□ 刘志伟
通常认为,普惠金融能保证每一个社会主体均可平等享受金融产品或服务供给,并有助于金融消费者获取金融账户、参与金融交易、获取投融资服务等金融权利。值得注意的是,“平等对待的理论论证,其实是最近才出现的,而且,一旦提到要付诸实行,伪善的面孔马上就会暴露出来”[1]。更何况,“对于普惠金融的理论研究,尤其是概念的界定与理论框架的设计,却显得相对滞后,甚至很多基础理论问题都没有厘清”[2]。如此一来,被赋予美好期待的普惠金融理论在实践中是否会发生“使命漂移”(mission drift),偏离其最初的理论功能预设——非但不能满足弱势群体、弱势地区、弱势产业对金融服务的需求,反倒会进一步恶化“三弱”原初的生存状态(1)本文所研究的核心内容,主要是围绕接受普惠金融产品或服务并处于相对弱势地位的自然人(或称之为金融消费者)而展开分析。。
事实上,因推行普惠金融而发生的2008年美国次贷危机和信用卡危机、2005年我国台湾地区双卡风暴、2003年日本和韩国信用卡危机以及2001年我国香港地区卡债危机等已是前车之鉴[3]。值得警醒的是,在我国大力推进普惠金融理论走向实践的政策语境下(2)2013年11月12日,中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,正式提出“发展普惠金融。鼓励金融创新,丰富金融市场层次和产品。”随后,2015年11月9日,中央全面深化改革领导小组第十八次会议审议通过了《推进普惠金融发展规划(2016—2020年)》。2020年作为收官之年,“存、贷、汇、保等各类金融基础覆盖面不断扩大,小微、‘三农’、扶贫等重点领域的普惠金融效率不断提升,网络、支付、征信、标准等普惠金融软硬件基础设施持续优化,消费者金融素养和风险意识进一步增强。”在此基础上,2020年10月29日,中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》开启了“普惠金融”发展的新航程,继续指出要“构建金融有效支持实体经济的体制机制,提升金融科技水平,增强金融普惠性”。参见徐贝贝:“十四五”期间应着力完善数字普惠金融监管体系[EB/OL].https://www.financialnews.com.cn/if/hydt/202011/t20201120_205839.html.,已有人用“普惠金融”的概念,为包括“现金贷”在内的互联网贷款“贴金”[4],其目的是借普惠金融之名,行金融资本无序扩张之实。因此,笔者将以影响最大、波及范围最广且随时有蔓延之势的美国次贷危机为重点比照对象,来促进普惠金融创新发展之政策导向、产业导向的有效复归。
当然,无论是对美国次贷危机的反思,还是对普惠金融的阐释,本文并非简单重复学界既有的关于次贷危机发生根源、处置方式和普惠金融实践推进机制的研究,而是以法学研究的核心内容——权利——为切入点,用一种全新的视角对次贷危机和普惠金融本身及其关联进行系统解析。同时,以美国次贷危机的发生作为警示,片面理解并推进普惠金融政策的实施,可能仅仅在表面上保障了被排斥在传统金融服务范围外之市场主体获取金融账户、参与金融交易、获取金融服务的权利,从更深层次上讲,此举或许会侵害处于弱势地位之金融消费者的财产安全权。
“普惠金融的提出就是要落实人人享有基本金融服务的权益”[5],其可拓宽金融消费者投融资权利的边界。当然,除单纯赋予金融消费者获得投融资服务的权利外,在普惠金融实践推进中,激发金融消费者权能,并系统地维护好金融消费者的各项权利,才是普惠金融理论与政策真正得以有效实现的关键。
(一)普惠金融可拓宽金融消费者投融资权利的边界
“由于金融资源具有稀缺性,加上人们禀赋、能力和地位的差异,导致了‘金融排斥’的形成,即特定社会群体在获取金融资源的机会与能力上存在障碍与困难,不能以合适的方式使用主流金融系统提供的金融服务的状态”[6]。把“‘普惠金融’定义为能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供服务的金融体系”[7],恰好可为被排斥在主流金融服务体系外的中低收入等弱势群体提供基本的投融资服务,其着重强调对弱势群体金融需求的满足和金融服务的普遍可获得。显然,普惠金融的服务面向具有一定的弱势偏向性、主观选择性,能够使被排斥在主流金融服务体系外之弱势群体的投融资渠道以及可获得金融产品或服务的范围、边界得到极大拓宽,并且金融消费者有机会依据自身的财产收入、风险偏好、金融诉求等自主选择多元化的金融产品或服务。然而,实践中商业化或利润驱使下的各普惠金融服务机构,却失去了其本应具有的对风险的基本认知,甚至故意对风险视而不见。具言之:一是在金融产品或服务的推介销售中,诸多普惠金融服务机构利用电话、短信、电子邮件、互联网弹出广告等通信手段,极力怂恿、劝诱甚至欺骗金融消费者购买或接受不适合他们的金融产品或服务,对金融消费者的风险承受能力缺乏应有的考量评估;
二是在金融产品或服务交易合同权利义务的设定方面,各普惠金融服务机构利用单方制定格式合同的先天优势,设计诸多投融资陷阱,比如,信贷领域普遍存在的可调整按揭利率贷款、复杂交易费用计算方式等。
更细致地讲,普惠金融之“普惠”可涵括“惠及”和“优惠”两层意蕴,而从货币资金融通角度分析,则可将其划分为“投资”与“融资”的普惠,具有投融资服务的双向性。其中,“投资”普惠无须赘言,重点是“融资”普惠,即为中低收入等弱势群体提供普惠性的消费金融服务。具有“融资”普惠属性的消费金融,是采用“消费+金融”的模式,向社会各层次消费者提供消费金融产品或服务的现代金融服务形式,包括汽车贷款、住房按揭贷款以及信用卡发放等金融服务形式。事实上,美国在为实现“居者有其屋”计划而提供住房抵押贷款服务和次级住房抵押贷款证券化产品的推介销售过程中,“融资者”和“投资者”两类主体得以被创造,即次级住房抵押贷款的“借款者”和次级住房抵押贷款证券化产品的“投资者”。从金融产品或服务的形式来看,为配合“居者有其屋”计划落实的金融产品或服务提供,实质催生出一种新的融资型“消费金融”,而次级住房抵押贷款的证券化,则创造了一种新的投资型金融产品或服务。次级住房抵押贷款的“借款者”和次级住房抵押贷款证券化产品或服务的非合格“投资者”,即实质上处于弱势地位的金融消费者,同时,“借款者”的融资权和“投资者”的投资权即是金融消费者的投融资权利。之所以如此,究其根本在于金融消费者是为满足个人和家庭需要而购买金融产品或接受金融服务的人,不仅包括传统的为实现财产保值增值与风险管理而接受银行、保险等金融机构所提供投融资服务的人(如银行存贷款客户、消费信贷客户、信用卡持有人以及保险投保人等),也包括因购买理财产品、投资基金、金融衍生品等新型金融产品或服务的中小自然人投资者。次级住房抵押贷款的“借款人”即银行贷款客户或消费信贷客户,而次级住房抵押贷款证券化产品或服务的非合格“投资者”,即购买理财产品、投资基金、金融衍生品等新型金融产品的中小自然人投资者。如此看来,次级住房抵押贷款与次级住房抵押贷款证券化产品或服务的推荐销售即是普惠金融非常典型的表现形式——拓展了被排斥在主流金融服务体系之外的弱势群体的投融资渠道、方式以及可购买金融产品或服务的范围、边界,同时催生了处于弱势地位的金融消费者的投融资权利。
(二)金融消费者权利保护是普惠金融有效实现的关键
美国次贷危机带来的次级住房抵押贷款借款人抵押财产的丧失和次级住房抵押贷款证券化产品投资者投资资金的损失,揭示了普惠金融实践推进中金融消费者权益系统保护的必要性。更重要的是《“普惠金融”玛雅宣言》也曾明确,“金融消费者保护和激发权能是确保所有人都能被纳入自己国家的金融服务中的关键支柱”[8],因此,激发金融消费者的投融资权能,并对其各项金融权利进行全面保护才是真正推动普惠金融有效实现的根本。其中,“激发权能则是指通过某种途径、手段或策略,增加处在弱势地位的个体或群体的权能,包括获取处理问题和压力的知识、技能和能力,在更大程度上控制自己生活的能力等,以促进共同目标的实现”[9]。事实上,在金融消费者权能的激发中,首先便是激发金融消费者的投融资权能,即让处于弱势地位的金融消费者普遍享有金融参与权、获取权——不仅单纯涵括获取融资服务的权利,还应包括享有投资服务权利。唯有保证金融消费者的投融资权利实现并辅之以适当的保护手段,尤其是法律保护措施,才能真正实现金融消费者财产的保值增值和财富的风险管理,以及货币资金的融通与优化配置,继而促进财富存量的激活与增量的发展。
需要明确的是,普惠金融的核心是强调金融产品或服务的普遍可获得性和享受优惠的权利。对金融消费者投融资权能的激发,即是让金融消费者在更广范围、更大程度上享受双向度的金融产品或服务,此即彰显金融产品或服务的普遍获取和享受优惠的权利。当然,金融消费者投融资权能的激发,仅是一种最初始的权能激发,或者说仅仅是金融消费者权利谱系的一部分。从根本上说,金融消费者权能的激发是为了保证金融消费者金融财产的普遍增加和享有,即最终是为了保障金融消费者财产安全权的实现。当然,在普惠金融实践推进中,从最初金融消费者投融资权能的激发,到最后金融消费者财产安全权的完美实现,中间阶段还需要保证金融产品或服务获取的公平与自主,即需要金融消费者自主选择权、公平交易权、知情权之普遍享有等中间环节的配合。从最终意义上说,普惠金融理论与政策的实践推行是为了保证金融产品或服务的公平享有,而金融产品或服务公平的实现则需要金融权能的激发和法律赋权。进一步追问,普惠金融理论与政策的实践推行究竟带来了什么?首先是普惠金融产品或服务的普遍获取,人人都能享受金融发展所带来的福利。然而,如果被激发出来的金融权能不能得到法律保障,那么从处于始端的金融消费者投融资权到终极的目的性金融财产安全权都将难以有效实现。质言之,激发金融消费者投融资权能并对其进行法律赋权仅仅是普惠金融的始端,普惠金融的最终有效实现必须建立在对金融消费者各项权利的系统保护基础之上,毕竟“如果对于金融消费者权利界定不清,法理不明,金融机构的服务与金融消费者的需求不能匹配,普惠金融就会因错配而无法实现”[10]。如此来讲,普惠金融服务机构不能单纯地将金融消费者投融资权利的初始享有作为对金融消费者采取不利行动的应然理由,尤其须对金融消费者的知情权、公平交易权、自主选择权以及受教育权等各项权利给予法律上的赋能与有效保护,也就是说,唯有将金融消费者投融资权能的激发和金融消费者各项权利的有效保护紧密结合起来才能真正实现普惠金融理论提出的初衷。
在参与普惠金融活动、获取普惠金融服务的过程中,“对金融交易和金融消费者个人而言,金融资产安全都至关重要”[11]。那么偏离普惠金融理论初衷的政策实践,必然会对金融消费者的财产安全权形成潜在威胁,乃至直接侵害。当然,本文这一部分将重点从金融消费者投资融资权利的实现切入,分析普惠金融在实践推进过程中,隐藏于金融消费者投资权利、融资权利保障背后的财产安全权危机。
(一)重点关注金融消费者财产安全权的缘由
“从语义与逻辑上说,金融消费者属于消费者的子概念,是消费者群体的一部分”[12],是为满足个人和家庭需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人。如若从消费者的权利谱系切入,消费者应受保护的权利具体涵括知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、受教育权、结社权、监督权、人格尊严受尊重权以及人身、财产安全权等。其中,在产品或服务交易行为发生或即将发生过程中,消费者的安全权、知情权、自主选择权、公平交易权这四项权利实为核心权利。虽然金融消费者的权利亦无出其右,但金融消费者与普通消费者权利的被关注点则存在差异,尤其是金融消费者的安全权——金融消费者的权利始终是围绕“财产”展开,而普通消费者的权利则主要围绕产品的“可使用性”进行布局。质言之,金融消费者重点关注的是金融产品或服务自身的“价值”,而普通消费者关注的是产品或服务的“使用价值”,这就决定了对金融消费者安全权的保护不同于普通消费者。进一步讲,金融消费者安全权的内涵与外延究竟应如何划定呢?从《消费者权益保护法》第7条来看,普通消费者的安全权是消费者在购买、使用商品和接受服务时,人身、财产安全不受侵犯的权利。其中,财产的损害不仅包括所购买、使用商品和接受服务本身,而且还可能会对所购商品和接受服务以外的财产造成损失。然而,在购买、使用金融产品和接受金融服务时,金融消费者更关注的是自身的财产安全权而非人身安全权。同时,金融消费者财产安全权更多是购买、使用金融产品和接受金融服务本身的安全,并且这里的安全并不是说金融消费者的财产免受损失,而是必须做到金融产品或服务自身风险与收益的有效匹配,较少包括所购买、使用金融产品和接受金融服务以外的其他财产损失。当然亦有例外,譬如,在使用“第三方支付”进行支付时,因账号、密码等金融信息被窃取而造成的支付价款以外的财产损失。事实上,这里的金融信息安全权也是以金融消费者的财产安全权为最终服务对象。
(二)普惠金融实践推行中金融消费者的财产安全权危机
普惠金融首先是对金融消费者投融资这两项初始权能的迎合与满足,而从初始金融权能激发到法律确认又是保证普惠金融有效实现的关键。当然,在普惠金融理论与政策的实践推行中,金融消费者投融资权利的获取仅仅是普惠金融理论初衷实现的第一步,仅仅是金融消费者金融权利保护的部分内容,因此,不应因过分强调对金融产品或服务需求方的满足而片面理解普惠金融的普遍可获得性和优惠特征,否则普惠金融理论与政策的最终落实,将会成为对金融消费者财产安全权进行剥夺的一种异化手段、一种变相工具。事实上,普惠金融理论预设所讲的普遍可获得性,不单纯是指金融消费者投融资需求的满足,更须强调投融资的可获得能力或资格,即“普惠金融发展应当适度转向赋权与使能并重,助推贫困者将金融权利转化为金融能力”[13]。对于普惠金融所面向的优惠而言,不仅仅是指金融消费者投融资的优惠,还应包括为金融消费者提供普惠金融产品或服务之金融服务机构对优惠政策的享有。如果片面地将普惠金融简单理解为对金融消费者投融资需求的单向性满足和优惠,必将导致普惠金融服务机构降低信贷标准,金融产品或服务销售机构滥用职权——不顾及金融消费者的金融专业知识、风险忍受度、资产收入情况、交易经验等而无度地提供普惠金融产品或服务。进一步讲,忽视金融消费者金融产品或服务可获取能力或资格,以及普惠金融服务机构对落实普惠金融政策所应享受的优惠,不仅会导致普惠金融服务机构缺乏落实国家普惠金融政策的动力,而且还会影响普惠金融服务的有效开展,并最终可能损害金融消费者的财产安全权。对金融消费者财产安全权的损害,根源于对普惠金融理论初衷的错误或片面解读——无论是无意之举还是有意为之,甚至是金融消费者投融资权利边界的过度扩张。正如美国“次贷危机已经表明无目的信贷行为存在风险,金融消费者保护已经列入议程”[14],并且金融消费者保护之终极目的即是对金融消费者财产安全权的维护。
第一,从普惠金融与过度负债关系角度分析金融消费者的财产安全权危机。在缺乏市场力量和政策保护的情况下,无序地放松规制并开放金融市场去满足中低收入等弱势群体的投融资需求,最终可能出现的是金融资本无序扩张带来的金融消费者权益侵害,而此侵害即是金融产品或服务普遍无限制可获得的恶果。当普惠金融服务机构和金融消费者等非理性行为人为短期利益而从事普惠金融活动时,从包括畸高利率在内的掠夺性贷款设计所导致的过度负债,到储蓄或担保资产的损失都将是金融消费者所要面临的潜在和现实性财产安全权侵害。具体而言:一是,普惠性信贷服务机构过高的资本供给价格虽难以为市场提供服务,但若对其置之不理,则会导致信贷服务机构的过度交易;
二是,无论是在监管领域还是非监管领域,掠夺性贷款必然导致过度负债的发生,并使违约概率大幅提升;
三是,在违约发生之时,信贷服务机构便对金融消费者的担保物进行处置,并冻结他们的存款,致使金融消费者的财产安全权利遭受损害。显然,忽视融资者还款能力的扭曲型“融资”普惠,虽在短期内满足了融资者的融资需求,但融资者自身还款能力的有限性极易导致其面临过度负债的风险。缺乏还款能力之融资者的过度负债,“轻则造成家庭资产负债表的全面崩溃,重则将引起系统性金融风险的攀升”[15]。进一步从借贷利率来看,“利率市场化解决了传统利率管制下部分市场主体无法获得融资的难题,增强了金融的普惠性,但以高利率补偿高风险的信贷增加了借贷人的利息及债务负担,从而加大了其过度负债的风险”[16],继而从最终意义上侵害金融消费者的财产安全权。值得关注的是,上述阐述和论证并不是纯粹的理论假想,而是对市场实践的提炼总结。自2007年以来,我国信贷领域出现了新业态——P2P网络借贷和包括现金贷、消费贷等在内的网络小额贷款业务。表面上看,这两种新业态都具备普惠金融性质,发展迅速,但与之伴生的畸高利率、过度营销、不当劝诱等不适当的信贷行为导致数量众多的金融消费者不断陷入重复借贷、多头借贷、以贷养贷的过度借贷漩涡中。其中,截至2020年11月中旬,国内运营的P2P借贷平台已经全数清零[17],现金贷业务则随着《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(整治办函〔2017〕141号)的发布而逐渐走向规范,而“在我国消费贷款快速扩张过程中,部分金融机构忽视消费金融背后所蕴含的风险,客户资质下沉明显,多头共债和过度授信问题突出。2020年以来,部分银行信用卡、消费贷不良率已显现上升苗头”(3)《中国货币政策执行报告(2020年第四季度)》,见中国人民银行官网:http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125227/125957/4021036/4190887/2021020821282167078.pdf.,因而需要高度警惕居民杠杆率过快上升的透支效应和潜在风险,以保护金融消费者的财产安全权。
第二,从普惠金融与投资权利角度分析金融消费者的财产安全权危机。随着普惠金融产品或服务的创新发展,金融消费者的投资范围、方式和渠道都得以拓展,可满足金融消费者的投资需求,拓宽金融消费者投资权利范围的边界。值得注意的是,“金融产品的日益抽象化、复杂化和金融交易模式的日益综合化、专业化”[18],导致金融消费者难以对普惠金融产品的结构组合、产品的收益能力或风险系数的大小等信息形成有效认知,并且这一观点可从2021年9月3日中国人民银行发布的《消费者金融素养调查分析报告(2021)》得到实证数据上的支持(4)《消费者金融素养调查分析报告(2021)》,见中国人民银行官网:http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4332765/index.html.。从2021年4月第三次全面开展消费者金融素养问卷调查的统计分析结果来看,以金融知识、金融行为、金融态度和金融技能为指标的全国消费者金融素养指数仅为66.81,并具体表现出如下问题:一是金融消费者对分散化投资等基本金融常识缺乏足够的认识,仅有48.37%的受访者能够正确认识到投资单一股票的风险要比股票型基金大,与2019年相比,准确认识率下降了9.71个百分点;
二是金融消费者对金融投资的收益预期呈非理性特征,在有金融投资行为的群体中,仅有28.23%的受访者的收益预期在5%以内;
三是金融消费者在做出决策时更多依赖自身经验和知识,而非寻求第三方专业力量的帮助,其中,44.03%的受访者根据自身的经验和知识独自决定,26.69%的受访者会咨询第三方专业人员,10.77%的受访者主要是根据营销人员的引导,16.98%的受访者会在咨询熟人后做决定。值得关注的是,从重点群体看,我国消费者金融素养在年龄上的分布呈现倒“U”形,处于明显弱势地位的老年人和青少年的金融素养水平相对较低。其中,老年人在适应金融数字化方面还存在明显的不足,应尽量避免老年人在转向数字渠道时遭到非法金融活动的侵害,为此需要加大对老年人的金融消费权益保护。与之相映衬,中国老龄协会联合中国司法大数据研究院开展的《2020年度全国涉及老年人案件情况研究》显示,2020年全国各级人民法院审结的涉老案件总计48.19万件,涉及老年人金融财产权益保护的民事案件10.57万件、刑事案件395件,合计10.61万件,占全部涉老案件的22.02%。其中,老年人金融财产权益受侵害的刑事案件中,排名前三的罪名、数量、占比分别为:非法吸收公众存款罪,295件,74.68%;
集资诈骗罪,73件,18.48%;
合同诈骗罪,11件,2.78%。这也进一步彰显出加强老年人金融财产权益保护的重要性[19]。
总体来讲,在普惠金融理论与政策的实践推行中,无论是从投资角度,还是从融资角度,金融消费者的投融资权利都得到了基本实现。然而,实践中金融消费者投融资权利的实现,通常是建立在对普惠金融片面乃至错误理解基础之上的,忽视了金融消费者的投融资可获得能力或资格。从金融的本质来看,金融消费者投融资权利的实现是为了满足金融消费者资产保值增资和风险限度管理的需求,落脚点是对金融消费者财产安全权利的保护。然而,在对金融消费者的投融资可获得性存在认知缺失的情况下,普惠金融服务机构为保持自身营业额度、利润的快速增长,盲目地向金融消费者推荐、销售不适合金融消费者自身的高风险投资类或融资类金融产品或服务。本质上,这并非金融消费者投融资权利的真正实现,而是潜在损害,最终必将会对金融消费者的财产安全权形成威胁,乃至侵犯。
世界各国在推进普惠金融政策有效实现的过程中——无论是名义上的,还是实质上的,相对客观和公平的消费信贷成为其工作的重中之重。但循环授信、乱收费、欺诈以及忽视还款能力等掠夺性贷款问题层出不穷,并引发系列信贷危机,如韩国的信用卡危机、我国台湾地区的卡债危机以及与美国次贷危机并发或由其衍生的信用卡危机等。事实上,上述信贷危机的发生均表明了政府政策设计的导向和最终结果的偏离,被赋予美好愿望的普惠金融也很可能会在实践中背离其制度设计初衷,如美国联邦储备委员会于1941年颁行的“W法规意在抑制消费者信贷,却导致了循环信贷的膨胀”[20]。
(一)选择美国次贷危机作为比照对象的原因
对普惠金融政策实践偏离理论初衷所带来危害的关注,之所以重点以美国次贷危机而不是其他国家或地区的信贷危机为比照对象,从现象或表象层面来看,原因有二:一是美国次贷危机本身起源于向贷款经验、抗风险能力最低的社会中低层收入人群提供的次级住房抵押贷款,这与其他国家或地区的普惠金融政策实践差别不大,均集中体现于信贷领域,但在次级住房抵押贷款中掠夺性贷款问题出现得最多,危机影响最大、波及范围最广;
二是与其他国家或地区不同的是,美国的次贷危机与信用卡危机呈现出交叉传染、同时爆发,乃至衍生的混合性特征,这具体体现为次贷危机爆发后,美国房地产价格暴跌,高杠杆的信用卡用户难以继续偿债,坏账率大幅攀升,信用卡危机发生。譬如,“2008年全球金融危机前,美国信用卡贷款拖欠率、坏账率分别达到3%和4%左右。危机爆发后,信用卡贷款违约率、坏账率一路上涨,2009年达到了4.7%和10.5%的历史峰值,直到2011年4季度才再次降到3%和5%左右”[21]。
进一步从内在根源上深究,普惠金融与引发美国次贷危机的“居者有其屋”计划及其配套金融法律制度具有强契合性。首先需要作出解释的是,次贷危机,又称次级住房抵押贷款危机,与房地产行业紧密相关,如此一来,“美国的次贷危机本身从某种意义上说,是又一次这种土地改革所导致的结果:美国政府对推进居者有其屋的承诺不断加码,因为‘居者有其屋’是最近几次大选中的主要议题之一”[22]。事实上,自罗斯福新政伊始,“居者有其屋”计划备受美国历届政府重视,着重强调中低收入家庭的住房问题。为保证中低收入群体购房时能够及时、有效获得住房金融服务,美国业已建立完备的住房金融法律体系,具体包括抵押贷款保险、住房抵押担保、贴息、税收优惠等核心内容。其中,先后依法成立的房利美和房地美,在其中扮演了给传统抵押贷款提供转让便利和创造二级市场的角色,这也是美国次贷危机爆发的直接源头。
具言之,一是普惠金融与美国“居者有其屋”计划同具“普惠”属性;
二是作为“居者有其屋”计划重要支撑的次级住房抵押贷款及其证券化胜似普惠金融,或者说作为普惠金融,“居者有其屋”是其计划之一部分,抑或是“居者有其屋”计划在金融领域的延伸。就前者而言,“普惠”将普惠金融和“居者有其屋”计划这两个看似无关的事项连接起来,在一定层面上讲,两者具有相通性,彼此均强调服务或产品的普遍可获得性,并且尤为注重对弱势群体利益的普遍维护。事实上,“居者有其屋”计划和普惠金融都是在非均衡状态下提出的关于矫正人与人之间在资质禀赋、财产收入等方面差异的一种理念,旨在满足“人之所以为人”应拥有的最基本的生存权利,而非发展性需求。从后者来看,美国“居者有其屋”计划的落实着实离不开住房金融法律制度的配合,次级住房抵押贷款即是为满足中低收入群体购房需求而提供的金融服务形式。从融资角度看,次级住房抵押贷款的借款人即是“融资”普惠的受益者,与之相对,次级住房抵押贷款证券化产品或服务的推荐销售则是对投资者投资渠道或方式的拓宽与创新,一定程度上即是“投资”普惠的表现形式。总之,美国“居者有其屋”计划的配套金融法律制度与普惠金融在“金融”上的契合即表现为次级住房抵押贷款的借款人的“融资”普惠和次级住房抵押贷款证券化产品投资者的“投资”普惠。正因如此,次级住房抵押贷款与次级住房抵押贷款证券化产品的出售便是普惠金融的一种表现形式,这也进一步决定了对普惠金融实践偏离理论初衷可能带来的危害观察需要从美国的次贷危机切入。
(二)“居者有其屋”计划下的次贷危机源头
包括任何参与美国联邦存款保险的存款机构、国民银行、储蓄贷款机构、州立特许商业银行和储蓄银行等在内的信贷机构起初“之所以源源不断地向次级借款人放出房贷,基本不是利润驱使,而是受迫于美国的《社区再投资法》和《平等信贷机会法》”[23],尤其是被《社区再投资法》所牵制。其中,“《社区再投资法》对美国联邦监管机构课以义务,要求他们评估被监管机构在满足整个社区包括中低收入居民的信贷要求方面的记录”[24]。尽管“美联储的研究表明,仅有6%的高价贷款是由该法监管的机构发放给中低收入社区和居民的”[25],但“在向中低收入人群广泛提供的次级贷款中,营销过程充满不公平的、欺诈性的掠夺性放贷已是不争的事实”[8]。显然,在政策和法律的推动下,中低收入群体的住房贷款需求基本得到满足,而信贷机构所面临的则是信贷资产质量的大幅降低与流动性的匮乏。
为促使信贷机构积极发放次级贷款,并有充足的现金流来保证次级贷款的可持续发放,次级住房抵押贷款证券化便在政府的默许下盛行起来。证券化解决了次级贷款的流动性问题,并为信贷机构贷款规模的扩大与利润的增加开辟了新的领地,借此信贷机构对次级贷款的态度发生逆转,从消极应对转向积极主动,甚至还采取“逆向”操作的方式。无论是“正向”还是“逆向”,证券化已然实现了金融市场“借款者”与“投资者”的终极联通,以及资金与风险转移链条的畅通。更进一步,正是证券化的激励,包括《社区再投资法》监管的信贷机构在内的贷款提供者设计了样式繁多的掠夺性贷款产品,包括循环贷款、赎回权剥夺、搭售以及可调整利率抵押贷款,如零首付、负摊销、2/28贷款等,并且这些掠夺性贷款产品结构相当复杂,即使对其进行充分的信息披露,借款人也难以理解。
(三)次贷危机对金融消费者财产安全权的侵害
美国次贷危机何以发生,“按研究视角的不同整理为五大观点:货币政策失误说、金融自由化过度说、会计标准不当说、道德风险上升说和经济结构失衡说。其中,金融自由化过度主要体现在两方面:证券化过度、信贷标准与信贷质量下降”[26]。虽然上述诸说均在一定程度上能够解释次贷危机发生的原因,但“金融自由化过度说”所涵括的信贷发放标准、信贷质量下降以及信贷资产证券化过度或许能够真正揭示出次贷危机发生的直接根源。
第一,次级住房抵押贷款借款人的“过度负债”会危及借款人自身的财产安全权。“与传统的优质个人住房抵押贷款面向信誉高、收人稳定可靠、债务负担合理、风险低的借款人不同,次级贷款主要面向那些无法满足贷款机构传统的住房抵押贷款条件的借款人”[27]。次级贷款借款人具有个人信誉度低、行为短视等主观特征,如存在恶意拖欠、故意隐瞒或提供虚假个人信息等问题;
另外,借款人亦存在资力不足、专业金融知识缺乏、风险认知能力差以及法律意识淡薄等客观能力欠缺的问题。譬如,次级贷款借款人对可调整利率按揭贷款、逾期还款可造成客观上的恶意透支、全额罚息等问题认识不清。在利润驱使、竞争加剧的情况下,信贷机构无节制地降低信贷发放标准,并贷款给一些还款能力较差的借款人,甚至进行多重授信、循环授信,貌似满足了借款人的融资需求,然而“次级贷款的借款人多属于高风险客户,次级抵押贷款又是利率较高的产品,两个因素叠加在一起的违约风险极高,一旦房价下跌,高利率风险会集中爆发”[16]。实质上,次级住房抵押贷款的发放是对次级贷款借款人的一种掠夺,以高利率补偿高风险的住房信贷增加借贷人的利息及债务负担,致使次级贷款借款人的财产安全权面临潜在威胁。
第二,次级住房抵押贷款证券化产品的推介销售导致非合格投资者的金融财产安全权遭受侵害。为满足法律法规的要求或基于经济利益的驱使,信贷机构向次级贷款借款人发放贷款,此举必然会降低信贷资产质量,并造成自身流动性缺失。为此,信贷机构采取次级住房抵押贷款证券化的方式,“把具有未来现金流收入和缺乏流动性的资产进行打包和重组,将其转变为可以在金融市场上流通的证券,并将这些证券销售给投资者”[28]。然而,次级住房抵押贷款证券化产品投资者有合格投资者、非合格投资者之分,非合格投资者与次级抵押贷款借款人相类似,在金融专业知识、交易经验、风险容忍度、个人收入与资产等方面存在与所购金融商品风险度不相匹配的问题。次级住房抵押贷款证券化是将由信贷机构承受的风险转移到投资者身上,次级住房抵押贷款证券化产品的投资者便成为信贷风险的最终承担者。如果购买次级住房抵押贷款证券化产品的投资者是非合格投资者,这必将损害次级住房抵押贷款证券化产品投资者的财产安全权。
在探讨普惠金融政策实践的有效推行需要引入“适当性”之前,首先需要明确的是,普惠金融的有效实现需要“适当性”的加持,并不是说金融消费者财产安全权的良好维护仅仅需要金融消费者适当性规则,而不需要与传统的存款保险制度、投资者保护基金制度、信息披露规则、反欺诈条款以及新兴的金融消费者教育制度等金融监管法律规范协同运行,只不过本文重点从“适当性”视角切入,探寻普惠金融政策实践有效推进中金融消费者财产安全权保护的新路径。金融自身投资与融资并存的二重性决定了投资者适当性规则或许可拓展适用于处于弱势地位的融资者(借款者)的权利保护,继而形成由投资者适当性规则与融资者(借款者)适当性规则共同组成的“金融消费者适当性”规则。当然,新构建的“金融消费者适当性”规则之所以有可能成为维护金融消费者财产安全权的一种新的制度良选,究其根本在于“适当性”的核心规则集中凸显了金融消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权,而这三项权利恰好又是普惠金融政策实践推进及具体执行过程中保障金融消费者财产安全权的关键。
(一)普惠金融有效实现须将投资者适当性规则拓展到信贷领域
如上所述,普惠金融可分为“投资”与“融资”维度的普惠,具有投融资服务的双向性,这也为首先出现于投资领域的适当性规则拓展使用到信贷领域提供了话语空间。具体来讲,在投资类金融产品结构日益复杂、风险不确定性增强以及投资者认知能力、专业水平受限的情况下,“法定信息披露制度的事前保护和反欺诈条款的事后救济,都不能解决投资者的‘事中’保护问题”[29]。也就是说,在强制信息披露的约束下,金融服务机构即使进行及时、准确、完整地披露信息,投资者依然无法有效、准确理解投资类金融产品的风险特征和结构,并且不能对自己是否适合买卖该类型的金融产品作出判断,而投资者适当性规则恰好填补了投资者“事中”保护不足的漏洞。值得注意的是,投资者适当旨在“让适当的投资者参与适当的金融交易,包括买卖适当的金融产品和使用适当的投资手段”[30]。信贷交易是否也需要适当性呢?在普惠金融政策的实践推进中,“对于这种贷款机构主动提供贷款给那些本来不具有良好信用评级的人的现象,乍一看似乎是在向这个群体的人提供帮助,其实是在一个虚假善意掩盖下对于本来就收入较低的人的剥夺”[31]。从本质上看,这与金融服务机构将投资类金融产品推销给风险承受能力无法与之匹配的投资群体并无根本差异,只是从金融的一面转向另一面而已,即从“投资”转换为“融资”。因此,有必要将产生于投资领域的适当性规则拓展到零售型信贷领域——不应仅仅是“投资”适当,亦应涵括“信贷”适当,让投资类金融产品之投资者与信贷资金获取者均能享受金融产品推介销售适当性规则的系统保护[32]。
深入地讲,“投资者适当性的目标是让金融机构‘了解你的客户’,以便‘将适当的产品卖给适当的投资者’”[33],当然信贷领域也应将合适的信贷产品销售给适当的资金需求者,即将“了解你的产品”“了解你的客户”“产品与客户的匹配”以及“数量适当”等投资者适当的内容拓展适用于信贷领域,实现金融领域适当性规则的全面确立。具言之,一是金融产品适当。涵括信贷类金融机构在内的金融服务机构“有对其所销售的产品进行研究、了解、信用评级的义务,并强调其对该产品未来风险收益进行预测;
实质上是‘金融服务机构’所推荐或销售(金融)产品本身结构组合、产品的收益能力或风险系数的大小等信息是否符合产品质量要求或产品质量(风险)等级情况”[34]。二是金融客户适当。涵括信贷类金融机构在内的金融服务机构对金融消费者的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验进行测试,依据测评结果将金融消费者进行分层。三是金融产品与客户的匹配适当。涵括信贷类金融机构在内的金融服务机构所提供的金融产品或服务与金融消费者的财务状况、交易目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的合理搭配问题。四是在上述三项质的适当的基础上,实现量的适当。涵括信贷类金融机构在内的金融服务机构在参考了客户整个信贷、投资状况后仍能够合理地确信,其对客户所作的一系列推介销售并未过量或不适合客户,此举旨在确保客户并未因金融产品或服务的推介销售进行不必要的频繁交易[33]。当然,在金融领域适当性规则全面确立的过程中,零售型信贷领域适当性规则核心内容的设计除要遵循适当性之共性内容外,还要结合信贷类金融产品自身的特点,尤其是要结合信贷类金融产品的购买主体、资金流向、利率安排、期限结构以及是否允许自我放弃适当原则的适用作出差异化的制度安排。
(二)普惠金融的有效实现需引入“适当性”的进一步解释
在普惠金融政策的实践推进中,将金融领域适当性的系统确立作为化解金融消费者财产安全权保护危险的核心路径选择,需要进一步将其纳入金融消费者所应得到保护的整个权利体系进行考量。从普惠金融到金融消费者投融资权利的实现,再到对金融消费者财产安全权的侵害,贯穿其中的是,金融消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权等权利尚未得到有效保护,而这恰好是导致金融消费者财产安全权面临潜在或现实威胁的核心因素。其中,金融消费者的投融资权利,即金融服务获取权,是金融消费者目的性权利实现的通道,金融消费者的财产安全权则是金融消费者的目的性权利,知情权、自主选择权以及公平交易权等其他权利则为获取金融服务和实现目的性权利提供工具和手段。金融消费者财产安全权的保障,必须途经金融服务获取权,并借助金融消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权等工具性权利才能达致。
第一,金融消费者的知情权已经超越传统的金融服务机构单纯就金融产品或服务对投资者和融资者进行披露的义务边界,金融服务机构还负有向金融消费者进行风险提示和警示的义务。无论是“了解你的产品”,还是“了解你的服务对象”,都是有关“信息”的问题。值得注意的是,现代金融产品与服务的复杂性、专业性决定了单纯的法定信息披露已无法满足金融消费者对信息的需求,这必然会对金融消费者的知情权造成损害。正如威廉·奥威尔·道格拉斯所言,“仅将公开作为证券法的基础是不够的,由于存在投资者能力有限、非理性投机或证券欺诈等因素,因此必须对资本市场的准入设有某种控制”[35]。对于普惠金融而言,其服务对象主要是难以在正规金融机构获得金融产品或服务并被排斥的弱势群体。譬如,美国为中低收入者、少数族裔、单身母亲、老年人等弱势群体购房提供住房抵押贷款,其旨在满足弱势群体的基本消费融资需求。这些弱势群体不仅存在物质上的弱势,在金融知识的获取与理解方面亦存在弱势。显然,金融服务机构单纯“了解你的产品”并依据传统的法定信息披露制度对信息进行披露已然无效,核心上还须“了解你的服务对象”,明白现在或潜在接受普惠金融服务对象的财务状况、交易目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验,并对服务对象进行分类评级,考虑是否应向其推荐或销售金融产品,并对金融产品推介、销售的风险进行揭示,抑或对投资者的购买行为进行风险警示。从消费信贷层面,“当你的信用卡发卡行不考虑你的实际负债情况而不断地向你推销账单分期时,他们是在为了客户的利益而进行金融创新吗?”[36]“信息披露制度在金融自由化过程中遇到了新的挑战,各类高利率金融产品的权益安排相当复杂且具有诱惑性,普通消费者即使充分了解利率信息,仍然无法正确判断其中的风险,掠夺性贷款是最具有代表性的例子”[16]。是故,在普惠金融政策的实践推进中,对金融消费者知情权的保护,不再单纯要求金融服务机构对其所提供的金融产品或服务进行简单的信息披露,还应要求其承担向金融消费者进行风险提示与警示的法律义务,以保证“产品与服务对象匹配”的科学合理。
第二,对金融消费者自主选择权的保障,是要求金融服务机构在履行风险提示与风险警示义务的基础上,为金融消费者提供自主选择金融产品或服务的机会和空间。在普惠金融政策的实践推进中,“当给你贷款的机构没有告诉你等额本金和等额本息两种还款方式的实际成本不同时,这是负责任的行为吗?”[36]“产品与服务对象的匹配”即是金融消费者自主选择权的表现,让金融消费者知道自身适合购买哪种类型的金融产品或服务,不适合购买哪种类型的金融产品或服务。当然,金融服务机构必须提醒金融消费者不适合购买何种金融产品或服务,若不对服务对象进行风险提示与购买警示,则须承当相应的法律责任。如果金融消费者在被告知存在风险的情况下仍然自主决定进行购买,金融消费者则将承受“买者自负”的法律后果。易言之,“充分揭示创新的证券品种特征和交易风险,鼓励具有一定资产和投资经历的投资者参与该项交易,但不禁止或限制投资者参与,对特定的投资者参与高风险金融创新产品,比如前文提到的个人投资者或高龄退休投资者,引导而不是强制其不参与高风险投资,如果其一定要参与,则风险自担,这不仅需要该类金融产品的销售者具有很高的职业道德操守,更重要的是建立恰当的制度保障”[30]。实质上,金融消费者适当性规则下的普惠金融是一种限度性的普惠金融,不是绝对的普遍享有与优惠,而是对金融消费者投资与融资行为的引导,既给金融消费者公平的投融资机会,又能保护好金融消费者财产的安全性。
第三,对金融消费者公平交易权的保障,绝非单纯保障交易机会的公平,更重要的是保障交易过程的公平。金融消费者适当性规则的核心内容“了解你的产品”“了解你的客户”以及“产品与客户的匹配”,除凸显金融消费者的知情权、自主选择权外,对金融消费者公平交易权亦有所体现,具体是指金融消费者获得公平交易条件和拒绝经营者强制交易的权利。譬如,在具有普惠属性的金融产品交易中,金融产品交易定价的合理性、不得对金融产品进行虚假风险评级,以及金融消费者适当性规则中的“数量适当”,禁止金融服务提供者利用金融消费者的账户进行频繁交易,并收取高额佣金的行为。更具体地讲,如若将产生于“投资”领域的适当性规则拓展到适用于普惠性的“融资”服务领域,这必将有助于强化对“可调整利率抵押贷款如零首付、负摊销、2/28贷款等低门槛贷款品种”[37]所具掠夺性的规制,以避免普惠金融服务机构对自身权利优势的滥用、对消费者判断的实质性干扰,甚至是欺诈行为的发生,继而保证信贷产品或服务提供的诚实、公平和负责任。
片面理解普惠金融,虽暂时能够保障金融消费者投融资权利的实现,但隐藏其后的是金融消费者的财产安全权风险。从消费者权利视角来看,金融消费者适当或许是维护金融消费者财产安全权的一种制度良选,它的核心规则集中凸显金融消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权,而这三项权利恰好是普惠金融产品或服务在交易过程中保障金融消费者财产安全权的核心和关键。在普惠金融政策的实践推进中,对金融消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权等权利的落实与维护,将有助于金融消费者投融资权利的有效实现,并最终完成对金融消费者财产安全权的良好维护,在金融上即表现为金融资产的保值增值与风险的有效管理。值得注意的是,尽管获得赔偿权、成立维权组织权、获得知识权、受尊重权及信息得到保护权、监督权等没有较为明显或直接体现于金融消费者适当性规则之中,但知情权、自主选择权、公平交易权三项权利的实现或多或少地立基于获得知识权、受尊重权及信息得到保护权等权利之上。是故,在普惠金融政策的实践推行中,金融消费者财产安全权的良好维护不仅需要金融消费者适当性规则,还需要与传统的存款保险制度、投资者保护基金、信息披露规则、反欺诈条款以及新兴的金融教育等协同运行,否则,金融消费者的财产安全权将始终处于风险之中,并且普惠金融最终也将化为泡影。
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